Geen loon tijdens vakantie en meer…

Aanleiding voor dit artikel is het vonnis van 20 januari 2017 van de rechtbank Noord-Holland waarin de rechtbank de praktijkhouder veroordeelde om aan een door ondergetekende bijgestane fysiotherapeute het loon over 50 opgenomen vakantiedagen te betalen. De werkgever verweerde zich door te stellen dat dit loon al vooruit was betaald. De arbeidsovereenkomst bepaalde:

“Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 60,9% bedragen van de door de werknemer gewerkte uren. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen aantal zittingen.”

De kantonrechter oordeelde dat een werknemer daadwerkelijk in staat moet worden gesteld vakantie op te nemen en dat een all-in loon alleen mogelijk is, indien de werknemer geen (financieel) nadeel ondervindt en dit all-in loon duidelijk blijkt uit de arbeidsovereenkomst. Nu het all-in loon niet duidelijk bleek uit de arbeidsovereenkomst, kende de rechter de vordering toe. In dit artikel zal ik uitleggen dat een all-in loon uitsluitend in bijzondere uitzonderingsgevallen is toegestaan en dat zo’n uitzonderingsgeval in de fysiotherapiebranche naar mijn mening niet aan de orde is, ook niet als het all-in loon wel duidelijk blijkt uit de arbeidsovereenkomst.

Belang

Uit het “Rapport Salarisonderzoek Fysiotherapiebranche 2013” van DAJC blijkt dat 180 (66,4%) van de 271 respondenten van de fysiotherapeuten een variabel loon hebben[1]. In totaal hebben 73 (40,7% van 180 respondenten) een percentage van de gerealiseerde omzet. De vraag is in hoeverre dat variabele loon in de praktijk nog precies de vorm heeft zoals was neergelegd in de cao fysiotherapie 2003 (“de cao 2003”): een “all-in loon”.

[1] DAJC Fysio HR Salarisonderzoek Fysiotherapiebrache 2013, p. 8. Vindplaats: http://www.fysiohr.nl/wp-content/uploads/2013/12/Rapportage-Salarisonderzoekv6_definitiefconcept-opgemaakt-NG_aangepast091213.pdf

Hieronder zal ik nader ingaan op dit verouderde variabele loonsysteem uit de cao 2003. In de zaken die ik onder ogen heb gekregen wordt het oude systeem in diverse varianten gebruikt. Uit wetgeving, jurisprudentie, maar ook met een dosis gezond verstand, blijkt naar mijn mening dat dit variabele loonsysteem (het all-in loon) hopeloos verouderd en inmiddels ontoelaatbaar is. Hierdoor kunnen werkgevers geconfronteerd worden met loonvorderingen die behoorlijk kunnen oplopen.

Ter verduidelijking een korte uitleg van een aantal begrippen dat niet in de wet is gedefinieerd.

De “grondslag voor de berekening van het salaris (omzetpercentage)” en “de totale loonkosten”

Artikel 9 van de cao 2003 (“Beloning variabel salaris”) bepaalde:

“Grondslag berekening variabel salaris

Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan een percentage van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet (van ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden). Dit wordt het te verlonen omzetpercentage genoemd. Zie bijlage 6.

In de totale loonkosten zijn de volgende elementen opgenomen: bruto loon, werkgeverslasten waaronder de premie voor de ziekengeldverzekering/arbodienst, de basispremie WAO en – indien van toepassing – de gedifferentieerde premie WAO die voor de CAO-V werkgevers is vastgesteld, vakantietoeslag, pensioenbijdrage, doorbetaling van loon tijdens vakantie, verlof en ADV-dagen.”

All-in loon

In de praktijk wordt dit oude cao-artikel (al dan niet volledig) nog steeds gebruikt in arbeidsovereenkomsten. De totale loonkosten worden dan maandelijks afgerekend in de vorm van een “all-in loon”. Het gevolg hiervan is dat de werknemer tijdens het opnemen van vakantiedagen, verlof (denk aan jouw bruiloft, begrafenis familielid!) en ADV-dagen geen loon ontvangt. Het loon tijdens vakantiedagen wordt “vakantieloon” genoemd. Iets anders is de wettelijke vakantietoeslag van 8% die ofwel maandelijks wordt uitbetaald (hetgeen is toegestaan, mits duidelijk schriftelijk afgesproken), ofwel eenmaal per jaar.

Hieronder zal ik uitleggen dat een all-in loon, waarbij het vakantieloon bij het bruto maandloon vooruit wordt uitbetaald, in beginsel in strijd is met de Europese vakantierichtlijn, op gespannen voet staat met dwingend recht en uitsluitend in uitzonderingsgevallen is toegestaan.

Salaris (wel wettelijk gedefinieerd)

Een werknemer wil mijns inziens eenvoudig uit de arbeidsovereenkomst kunnen opmaken wat hij nu eigenlijk verdient. De wet zegt hierover dat de werkgever aan de werknemer kenbaar moet maken wat zijn loon is en dat blijkt niet duidelijk uit bovenstaande bepaling, omdat daarin ook alle mogelijke werkgeverslasten nog zijn begrepen. Wat ik lees in zo’n bepaling is dat de werknemer maandelijks een som geld krijgt, maar hoeveel dat precies is, hangt af van meerdere variabele componenten. Om te weten hoeveel je bruto per maand verdient, heb je een boekhoudprogramma nodig.

De hoogte van het brutoloon is feitelijk niet transparant en in mijn beleving onbegrijpelijk. Ik vind dit ondoorzichtige systeem erg lastig te verdedigen als het gaat om het wettelijk gedefinieerde salaris.

Begrip variabel loon – 1 – aantal verrichtingen

Variabel loon is kort gezegd loon dat afhankelijk is van de prestaties van de werknemer. In de fysiotherapiebranche is de hoogte van het variabele loon afhankelijk van het aantal uitgevoerde behandelingen/verrichtingen, waarbij een afgesproken tarief per zitting wordt gehanteerd. Meer verrichtingen = meer omzet = meer brutoloon.

Variabele component – 2 – tarieven van zorgverzekeraars

Een omzet gerelateerd loon is verder afhankelijk van de tarieven die met de zorgverzekeraars, na moeizame onderhandelingen, zijn afgesproken. Op die onderhandelingen en de hoogte van de tarieven heeft de werknemer geen enkele invloed, maar ingeval de tarieven zouden dalen, dan werkt dat wel nadelig door in het brutoloon. De omzet per verrichting daalt immers en het afgesproken percentage van de omzet ligt in principe vast. Je moet dan meer werken voor hetzelfde brutoloon.

Variabele component – 3 – werkgeverslasten

Het is goed om ervan bewust te zijn dat bij deze afspraak van de totale loonkosten uitgedrukt in een vast percentage van de omzet, waarbij de werkgeverslasten zijn inbegrepen, het brutoloon daalt als de werkgeverslasten stijgen.

Naar mijn mening is deze afspraak, die erop neerkomt dat de werknemer de stijgende werkgeverslasten betaalt, in strijd met de bedoeling van de wetgever en ik vind zelfs in strijd met de goede zeden. Werkgeverslasten behoren door de werkgever gedragen en betaald te worden en niet door de werknemer. Ik ben nieuwsgierig naar wat hier achter zat toen cao-partijen dit afspraken in 2003, omdat ik het graag zou willen begrijpen, maar in ieder geval is een dergelijke afspraak m.i. niet van deze tijd en echt niet acceptabel.

Indien een werknemer een hoger percentage van het omzet gerelateerde variabele loon heeft weten te onderhandelen, dan verwacht hij een hoger brutoloon, maar dat is niet per se gegeven. Dan komt de spreekwoordelijke dode mus in beeld.

Tussenconclusie

De omschrijving van het “salaris” uit de cao 2003 is mijns inziens niet toelaatbaar in een arbeidsovereenkomst. En als dat wel toelaatbaar zou zijn, dan is het gebruik hiervan in mijn beleving zeer onwenselijk voor de werknemer.

Garantieloon

In de arbeidsovereenkomst kan een “garantieloon” zijn opgenomen, ook een begrip uit de cao 2003. Dat is het overeengekomen loon dat de werkgever betaalt, als er te weinig omzet wordt gemaakt bijv. vanwege te weinig patiënten om het normale inkomen te genereren.

Op grond van de wet (art.7:628 BW) dient de praktijkhouder de fysiotherapeut met een variabel loon zijn gemiddelde loon te betalen, indien de fysiotherapeut niet werkt door een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de praktijkhouder komt. Minder werk vanwege bijvoorbeeld minder ingeplande patiënten, behoort tot het ondernemersrisico en komt voor rekening van de praktijkhouder. De werknemer moet wel bereid zijn de bedongen arbeid te verrichten en dit moet kenbaar zijn bij werkgever. Door middel van een email bijvoorbeeld.

Een afspraak over een garantieloon van bijvoorbeeld 75% van het normale gemiddelde loon is ongeldig, behalve als deze afspraak zich beperkt tot de eerste 6 maanden van het contract.

Cao-recht en de cao fysiotherapie 2003

De cao 2003 is door de minister van Sociale Zaken algemeen verbindend verklaard over de periode 1 januari tot en met 31 december 2003. Dit betekent dat de cao 2003 kracht van wet heeft gekend in 2003, daarna niet meer. Hierdoor was de cao 2003 in 2003 van toepassing op de gehele fysiotherapiebranche. Per 1 januari 2004 konden werkgevers en werknemers nog steeds gebonden zijn aan de bepalingen uit de cao op grond van hun lidmaatschap van de werkgevers- of werknemersvereniging, of middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Een incorporatiebeding is een bepaling waarin gezegd wordt dat een bepaalde cao van toepassing is.

De Vereniging van Fysiotherapeuten Werkgevers in een Vrijgevestigde praktijk (FWV), cao-partij bij de cao 2003, is eind 2010 ontbonden. Ik meen dat de cao vanaf eind 2010 niet meer geldt. Tenzij de cao eerder is opgezegd door een der cao-partijen.

De bepalingen uit de cao 2003 kunnen echter wel nog steeds doorwerken in de arbeidsovereenkomst op grond van nawerking of een deugdelijk incorporatiebeding dat tijdens of na afloop van de duur van de cao is aangegaan. Of sprake is van een deugdelijke verwijzing naar de cao hangt helemaal af van de tekst van de verwijzing. Een verwijzing zoals bijvoorbeeld “we hanteren de oude cao” is echt te vaag om de bepalingen uit de cao 2003 toe te kunnen passen.

Europese vakantierichtlijn en Europese rechtspraak

In november 2003 is de Europese vakantierichtlijn gepubliceerd die zegt dat lidstaten moeten zorgen voor wetgeving die waarborgt dat de werknemer betaald op vakantie kan. De recuperatiefunctie van vakantie wordt essentieel gevonden. De werknemer moet minstens recht hebben op 4 weken vakantie met behoud van loon. Dit recht kan niet worden vervangen door een financiële compensatie, behalve aan het einde van het dienstverband.

In 2009 volgt het arrest van het Europese Hof van Justitie met een uitspraak over het all-in loon. In beginsel is een all-in loon, waarbij vakantieloon uitgesmeerd over het jaar maandelijks wordt betaald, niet toegestaan. Het risico van het all-in loon is dat je je geld hebt opgemaakt en dat je het geld voor je normale uitgaven tijdens je vakantie vervolgens ergens vandaan moet zien te halen (bijv. vooraf en achteraf flink overwerken). De vakantierichtlijn verzet zich daartegen. Dit afkoopverbod van de vakantiedagen tijdens het dienstverband heeft als doel dat de werknemer daadwerkelijk uitrust van het werk. Dit wordt ook wel de recuperatiefunctie van doorbetaling van loon tijdens vakantie genoemd.

Het Hof gaf als laatste overweging aan dat in beginsel een afkoop mogelijk kan zijn, indien de bedragen ‘op transparante en begrijpelijke wijze’ als vakantiedagenloon maandelijks worden betaald samen met het loon voor verrichte arbeid. Duidelijk moet dan zijn welk deel van het loon moet worden gezien als het loonaspect van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Dit moet dan ook duidelijk blijken uit de loonstroken.

Nederlandse wet en jurisprudentie over all-in loon

De Nederlandse wet bepaalt conform de Europese vakantierichtlijn dat de werknemer tijdens zijn vakantie recht op loon behoudt. Ook omzet gerelateerd loon valt daaronder. De werknemer kan geen afstand doen van zijn wettelijke vakantiedagen van 4 weken (bij fulltime dienstverband).

In Nederlandse (lagere) jurisprudentie is uitgemaakt dat een all-in loon alleen in uitzonderingsgevallen mag.

In 2009 heeft het hof Amsterdam in een zaak tegen Albert Heijn uitgemaakt dat een all-in loon was toegestaan. Dit betrof een uitzonderingssituatie, waarbij sprake was van:

1. oproepkrachten/parttimers met een laag uurloon;
2. weinig arbeidsuren per week;
3. het all-in loon is geregeld in een cao;
4. het betreft scholieren;
5. de werknemer kan nog steeds op vakantie (maar die is dan wel onbetaald!);
6. de werknemer ondervindt geen financieel nadeel (hij mist tijdens vakantie een zeer laag bedrag aan loon van hier slechts EUR 91,00 bruto als hij drie weken op vakantie gaat).

Overigens is het vreemd dat de rechter hier onderscheid heeft gemaakt tussen deeltijders en fulltimers. De constructie kan nog steeds een prikkel vormen om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen. Dat is in strijd met de Europese vakantierichtlijn.

Ook in latere lagere jurisprudentie is uitgemaakt dat een all-in loon alleen in uitzonderingsgevallen mag. Zo bepaalde de kantonrechter Zaandam in november 2013 dat aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan:

1. de werknemer bouwt gewoon vakantie op en er is geen sprake van afkoop van vakantierechten;
2. het all-in loon leidt er niet toe dat de werknemer de door hem opgebouwde vakantie niet meer opneemt of niet zonder belemmering kan opnemen;
3. duidelijk is hoe het all-in loon is opgebouwd;
4. de werknemer geen financieel nadeel ondervindt door het all-in loon;
5. in verschillende branches is een all-in loon expliciet in cao’s opgenomen en hieraan “goedkeuring” verleend door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Ook met deze uitspraak ben ik het niet op alle punten eens. Indien de Minister de bepalingen van een cao algemeen verbindend verklaart, wat is gebeurd met de cao 2003, dan is de cao slechts marginaal getoetst en kan het best zijn dat er een ongeldige bepaling in de cao voorkomt. Om die reden is over het algemeen een bepaling in de cao opgenomen dat wetgeving voorrang heeft, indien de cao-bepaling in strijd is met de wet. Zo’n bepaling staat ook in de cao 2003. De “goedkeuring” van de minister heeft daarom slechts beperkte waarde.

In januari 2014 oordeelde de rechtbank Amsterdam dat een all-in loon was toegestaan voor een oproepkracht die volgens een modelovereenkomst uit een cao werkte. Daardoor waren de rechten van de werknemer gewaarborgd bij de onderhandelingen door de vakbond. Werknemer had ook zelf gekozen voor dit contract en werd door de constructie niet belemmerd vakantie op te nemen. Bovendien waren de loonstroken ook helder gespecificeerd.

In maart 2014 herhaalt de kantonrechter Eindhoven dat een ‘all-in loon’ alleen in uitzonderingsgevallen is toegestaan. Hier was sprake van een nul-urencontract en een gemiddelde arbeidsduur van 57 uur per maand. De Horeca-cao was van toepassing. De rechter oordeelde dat vooruitbetalen van de loonwaarde van de vakantie niet overeenkomt met het recht op vakantie met behoud van loon. En dat het vooruit betalen van de loonwaarde van opgebouwde vakantiedagen het risico in zich draagt dat vakantie niet wordt opgenomen omdat inmiddels de middelen daartoe ontbreken. In deze zaak was een all-in loon niet duidelijk overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en waren de loonstroken ook onduidelijk. De kantonrechter oordeelde dat indien een all-in loon ontoelaatbaar is, het niet uitmaakt of een werkgever het vakantieloon reeds betaald heeft. De vordering van het vakantieloon van de werknemer dient dan te worden toegewezen.

Slotconclusies

1. Variabel omzet gerelateerde loon

Het hier beschreven variabele omzet gerelateerde beloningssysteem is m.i. in strijd met de wet om de volgende redenen:

1. het salaris is onvoldoende duidelijk en transparant beschreven;
2. het brutoloon is onderhevig aan de invloed van de tarieven, waarop de werknemer geen invloed heeft;
3. bij gelijkblijvende tarieven daalt het brutoloon bij stijgende werkgeverslasten;
4. er kan een component doorbetaling van loon tijdens vakanties benoemd zijn in de arbeidsovereenkomst, maar dan nog is niet altijd duidelijk hoeveel dat vakantieloon is ten opzichte van het brutoloon en hoe dit wordt berekend.

2. Maandelijks vooruit betalen vakantieloon (geen loon tijdens vakantie)

Het vakantieloon maandelijks bij het brutoloon vooruit betalen in de fysiotherapiebranche is m.i. in strijd met de Europese vakantierichtlijn en staat op gespannen voet met de Nederlandse vakantiewetgeving. Voorzover een all-in loon is toegestaan in uitzonderingsgevallen, ben ik stellig van mening dat de fysiotherapeut absoluut niet als uitzonderingsgeval kan worden gezien om de volgende redenen:

1. een fysiotherapeut heeft een relatief hoog brutoloon vergeleken met de voorbeelden uit de jurisprudentie;
2. bij het opnemen ondervindt een fysiotherapeut vanwege dit hoge brutoloon aanmerkelijk financieel nadeel. De vaste lasten lopen door en de vakantie zelf moet ook betaald worden. Hierdoor is het risico aanwezig dat de fysiotherapeut geen of minder vakantie opneemt, omdat de middelen niet (meer) aanwezig zijn om vakantie op te nemen. Er is een aanzienlijke belemmering om vakantie op te nemen;
3. uit de arbeidsovereenkomst blijkt in deze constructie al niet duidelijk hoe hoog het brutoloon is, laat staan dat helder en transparant is hoe het vakantieloon in het all-in loon is verwerkt, bijvoorbeeld specifiek in percentages van een vast brutoloon en gespecificeerde bedragen voor vakantieloon op de loonstrook. Dit komt mede door de complexe opbouw van het variabele salaris en effecten als stijgende werkgeverslasten die ten laste komen van het brutoloon. Indien wel klip en klaar duidelijk zou zijn hoe het all-in loon is opgebouwd, dan nog ben ik van mening dat het all-in loon ontoelaatbaar is. Dit omdat er een te grote belemmering voor de fysiotherapeut bestaat om op vakantie te gaan en hij een groot financieel nadeel ondervindt als hij daadwerkelijk op vakantie gaat;
4. het all-in loon is afgesproken in de cao 2003 die per 2010 niet meer geldt;
5. de cao 2003 was afgesloten voordat de Europese vakantierichtlijn was gepubliceerd, dus deze richtlijn is niet meegewogen bij de totstandkoming van de cao 2003. Per datum publicatie van de vakantierichtlijn in 2003 was het all-in loon feitelijk al ontoelaatbaar geworden. Dus ook al is in de arbeidsovereenkomst artikel 9 uit de cao 2003 integraal overgenomen, dan nog is het all-in loon een ontoelaatbare bepaling;
6. tot slot is in 2008 een concept cao voor de vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk opgesteld, waarin wel is opgenomen dat de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van loon. Daarmee was het draagvlak voor het systeem uit de cao 2003 naar mijn mening verdwenen.

Slotopmerking

In de concept cao 2008 was de mogelijkheid voor werknemers opgenomen om het variabele loon om te zetten naar een vast loon. Dat lijkt mij een van de mogelijke oplossingen om dit ontoelaatbare systeem op korte termijn in te ruilen voor een werkbaar en acceptabel systeem zonder risico’s van loonvorderingen wegens onbetaalde vakantie of ten onrechte betaalde werkgeverslasten. Aan een dergelijke omzetting kunnen overigens nog wel de nodige haken en ogen zitten. Ik denk aan eventuele vorderingen vakantieloon en ten onrechte door werknemers betaalde werkgeverslasten over de afgelopen 5 jaar en de rechtspositie die daaruit voor werknemers kan voortvloeien.

Door: mr. P.R. Rojer – Spuistraat 10 Advocaten

Beluister ook de podcast tussen Patrick Rojer en Jasper van Staveren